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誠遠新訊NO.19 【美國出口管制簡介及因應做法系列(二):常見問題集】

從去(2022)年10月美國拜登政府加強晶片及半導體之出口管制規範力道、今(2023)年2月美國商務部計畫在美國在台協會(AIT)台北辦公室派駐一名「犯罪調查員(出口管制官員)」、以及今年4月19日美國商務部以史上最高之單獨行政罰款3億美元重罰與華為(Huawei)交易的希捷(Seagate)科技,美國出口管制規範熱度持續升溫,在與中國相鄰的科技之島台灣更是須嚴陣以待,本所亦接到諸多相關諮詢,在此整理常見問題集,期能拋磚引玉:

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相關規範及新聞事件介紹:

美國出口管制簡介及因應做法系列(一)

(超連結http://www.eternity-law.com.tw/zh-tw/article/162)

誠遠新訊No.15【美國出口管制條例(EAR)來勢洶洶,你準備好了嗎?】

(超連結http://www.eternity-law.com.tw/zh-tw/article/169)

誠遠新訊NO.17【希捷科技違反出口管制規範 美國商務部祭出3億美元罰款】

(超連結http://www.eternity-law.com.tw/zh-tw/article/172)

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  1. 什麼是EAR?

答:EAR是美國出口管制條例(Export Administration Regulation, EAR)之簡稱,是美國商務部工業及安全局(BIS)用來管制美國原產(U.S. Origin)或與美國相關之外國產品、軟體、技術之規範,受管制之活動主要為前述產品、軟體、技術自美國之出口/準出口(Export/Deemed Export),於美國以外國家進行之再出口/準再出口(Reexport/Deemed Reexport),和在美國以外國家進行境內移轉(In-country Transfer)。

  1. 我們公司不在美國,而且產品也不是來自美國或者要運送到美國,應該和美國出口管制沒有關係吧?

答:可能仍有關係。即使產品本身不是美國製,仍須考量產品是否包含來自美國之成分或零件,又或該產品是否可能基於美國相關之軟體或技術所製造,若答案為「是」,則即使在美國以外國家對其他國家進行出口或技術轉移,仍可能依據EAR之「微量不管規則(De Minimis Rule)」或「外國製美國直接產品(Foreign Direct Product, FDP)規則」而應適用EAR。

  1. 美國出口管制規範之研究及建立制度之成本高昂,是否有必要?

答:十分必要,違反EAR相關規範之後果是無可承受的。如果違反EAR相關規範,產生之法律效果將非常嚴重,除了每次違法行為可處以最高30萬美金或交易價值兩倍以下之行政罰鍰外,還有可能進一步涉及最高20年之有期徒刑及最高100萬美元之刑事罰金及貨物沒收之處分,最嚴重者則是所謂「拒絕交易命令(Denial Order)」,受此制裁之公司或個人將不得參與任何應適用出口管制規範之產品交易及技術或軟體移轉,且不僅受制裁者自身無法進出口美國產品及移轉技術或軟體,甚而「希望維持美國交易之其他交易夥伴」也會紛紛拒絕與受制裁人交易,以免違反出口管制規範,從而導致被制裁人將被排擠於交易鏈外此一彷彿商業上死刑之後果。

今(2023)年4月美國商務部以史上最高之單獨行政罰款3億美元重罰與華為(Huawei)交易的希捷(Seagate)科技,即為一慘例,該事件介紹可參考誠遠新訊NO.17 【希捷科技違反出口管制規範 美國商務部祭出3億美元罰款】(超連結http://www.eternity-law.com.tw/zh-tw/article/172)。

  1. 我是新到職人員,公司過去曾有辦理EAR規範之相關文件,是否可以直接使用那些過去文件資料進行相關申請?

答:不宜。出口管制之許可文件是針對每次交易進行核准,新的交易涉及之產品、目的地國家、產品最終使用者(End-User)、最終使用目的(End-Use)均可能不同,且出口管制之規範也隨著BIS之管制需要不斷變化,故建議每次進行相關出口管制之評估,不宜直接沿用過去之資料,而須重新確認相關法令,以及該交易之情形,再提出相關之申請。

  1. 要如何知道本公司產品是否需要向BIS申請關於EAR之許可?

答:依照EAR規範,需要先考量產品是否「應適用EAR(Subject to the EAR)」,再確認依相關規範是否需要申請許可,以下簡介判斷流程中的重要規範:

  1. 微量不管規則(De Minimis Rule)

此規則是就外國製(foreign-made)產品、軟體、技術之再出口或準再出口行為,是否應適用EAR之判斷規則。若特定外國製產品、軟體、技術「摻入(incorporating)」美國原產(U.S. Origin)產品、軟體、技術超過一定之價值比例,則與該等產品、軟體、技術相關之再出口及準再出口應適用EAR。

  1. 外國製美國直接產品(Foreign Direct Product, FDP)規則

此規則是就外國製(foreign-made)產品之再出口行為,是否應適用EAR之判斷規則。若特定外國製產品是特定「應適用EAR之技術或軟體」之「直接產品」,在符合一定情況下,則該產品之再出口應適用EAR。例如今年希捷科技遭重罰之販售產品予華為行為,即依實體清單(Entity List)FDP規則而應適用EAR。

  1. 出口管制分類碼(Export Control Classification Number, ECCN)

ECCN碼是EAR透過「貿易管制清單(Commerce Control List)」(超連結:https://www.bis.doc.gov/index.php/regulations/export-administration-regulations-ea)針對各種應適用EAR之產品、設備、零件、測試工具、原料、軟體、技術編定之分類號碼,以明確對各類受管制客體的管制目的及方式。

ECCN碼原則上為5碼,結構為「1數字+1字母+3數字」(例如:6A005),數字及字母各有分類意義,但若屬於原則上不管制之產品,則以另一獨特之編碼即「EAR99」表示。

  1. 貿易國家列表(Commerce Country Chart)

貿易國家列表(超連結:https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/federal-register-notices/federal-register-2014/1033-738-supp-1/file)為搭配貿易管制清單使用之另一管制清單,根據各種不同管制目的(Reason of Control,例如:「反恐怖主義(Anti-Terrorism)」、「國家安全(National Security)」等)針對不同之出口目的地國家進行分類,搭配貿易管制清單針對不同之產品、軟體、技術進行程度不同之管制。

  1. 除外條款(License Exception)

除外條款(超連結:https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/415-part-740-license-exceptions/file)為EAR針對原則上應申請許可行為設定之「不須申請許可例外」,共有18種,若確認應申請許可行為同時符合除外條款,則無須申請事前許可。然而除外條款中另有「不適用除外條款」之例外(亦即回歸原則,應申請許可,例如當產品是電腦(computer)、電子電路(electronic circuit)等特定產品時,即可能屬於「不適用除外條款」之例外而仍應就相關行為申請許可),故於判斷除外條款時,應審慎為之,以免誤觸法網。

  1. 實體清單(Entity List)

實體清單(超連結:https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/regulations-docs/2326-supplement-no-4-to-part-744-entity-list-4/file)為EAR中,BIS依法列舉應受管制之實體(entity,即指法律上實體,包含自然人及法人),與清單上主體交易原則上須申請許可。除實體清單外,BIS尚有記錄原則上禁止任何人與之交易者之「拒絕出口者清單(Denied Persons List)」,以及記載過去BIS在交易中無法驗證身分之交易者之「未經核實清單(Unverified List)」等關於特定交易主體之清單,亦應注意。

  1. 是否有「不得出口之國家、地區或企業」之清單可供參考呢?

答:依據EAR規範,不得出口之國家或地區,將因管制目的和產品內容而異。此部分應特別注意EAR規範中之一般禁令(General Prohibition)規定,例如其中受到最多限制之國家包含美國列為禁運國及認為屬於資助恐怖主義之國家,即古巴、伊朗、朝鮮(北韓)、蘇丹及敘利亞。

而就不得出口之企業,EAR規範中亦有實體清單(Entity List),與清單上主體交易原則上須申請許可,例如中國之長江存儲、寒武紀、上海積體電路研發中心、上海微電子、深圳鵬芯微等企業,即位列其中。除實體清單外,BIS尚有記錄原則上禁止任何人與之交易者之「拒絕出口者清單(Denied Persons List)」,以及記載過去BIS在交易中無法驗證身分之交易者之「未經核實清單(Unverified List)」等關於特定交易主體之清單,亦應注意。